Il governo dovrebbe essere in grado di impedire alle persone di allegare simboli, parole o immagini alle bandiere americane in pubblico? Questa era la domanda davanti alla Corte Suprema di Spence contro Washington, un caso in cui uno studente universitario fu processato per aver esposto pubblicamente una bandiera americana alla quale aveva attaccato grandi simboli di pace. La Corte ha riscontrato che Spence aveva il diritto costituzionale di usare la bandiera americana per comunicare il suo messaggio previsto, anche se il governo non era d'accordo con lui.
A Seattle, Washington, uno studente universitario di nome Spence ha appeso una bandiera americana fuori dalla finestra del suo appartamento privato - a testa in giù e con simboli di pace attaccati ad entrambi i lati. Protesta contro atti violenti da parte del governo americano, ad esempio in Cambogia e le sparatorie mortali di studenti universitari alla Kent State University. Voleva associare la bandiera più da vicino alla pace che alla guerra:
Tre poliziotti hanno visto la bandiera, sono entrati nell'appartamento con il permesso di Spence, hanno preso la bandiera e l'hanno arrestato. Sebbene lo stato di Washington avesse una legge che vietava la profanazione della bandiera americana, Spence era accusato in base a una legge che vietava "l'uso improprio" della bandiera americana, negando alla gente il diritto di:
Spence è stato condannato dopo che il giudice ha dichiarato alla giuria che la semplice esibizione della bandiera con un simbolo di pace allegato era motivo sufficiente per la convinzione. È stato multato di $ 75 e condannato a 10 giorni di carcere (sospeso). La Corte d'Appello di Washington ha ribaltato questo fatto, dichiarando che la legge è stata annullata. La Corte Suprema di Washington ha ripristinato la condanna e Spence ha fatto appello alla Corte Suprema.
In una decisione non firmata, per curiam, la Corte Suprema ha dichiarato che la legge di Washington "ha violato in modo inammissibile una forma di espressione protetta". Sono stati citati diversi fattori: la bandiera era di proprietà privata, era esposta su proprietà privata, il display non rischiava alcuna violazione di pace, e infine anche lo stato ha ammesso che Spence era "impegnato in una forma di comunicazione".
Per quanto riguarda se lo stato ha interesse a preservare la bandiera come "un simbolo non legato del nostro paese", la decisione afferma:
Niente di tutto ciò era importante, però. Anche accettando un interesse statale qui, la legge era ancora incostituzionale perché Spence stava usando la bandiera per esprimere idee che gli spettatori sarebbero stati in grado di capire.
Non vi era alcun rischio che la gente pensasse che il governo stesse appoggiando il messaggio di Spence e che la bandiera porta così tanti significati diversi alle persone che lo stato non può vietare l'uso della bandiera per esprimere determinate opinioni politiche.
Questa decisione ha evitato di trattare se le persone hanno il diritto di mostrare bandiere che hanno modificato in modo permanente per fare una dichiarazione. L'alterazione di Spence è stata deliberatamente temporanea e sembra che i giudici lo abbiano ritenuto rilevante. Tuttavia, è stato istituito almeno un diritto di parola libera per almeno temporaneamente "deturpare" la bandiera americana.
La decisione della Corte Suprema in Spence contro Washington non fu unanime. Tre giudici - Burger, Rehnquist e White - non sono d'accordo con la conclusione della maggioranza secondo cui gli individui hanno un diritto di parola libera di modificare, anche temporaneamente, una bandiera americana per comunicare qualche messaggio. Hanno concordato che Spence era effettivamente impegnato a comunicare un messaggio, ma non erano d'accordo sul fatto che Spence avrebbe dovuto modificare la bandiera per farlo.
Scrivendo un dissenso unito a Justice White, il giudice Rehnquist dichiarò:
Va notato che Rehnquist e Burger dissentirono dalla decisione della Corte nella causa Smith contro Goguen per gli stessi motivi sostanzialmente. In quel caso, un adolescente è stato condannato per aver indossato una piccola bandiera americana sul sedile dei suoi pantaloni. Sebbene White abbia votato con la maggioranza, in quel caso, ha allegato un'opinione concorrente in cui ha affermato che non avrebbe "trovato oltre il potere congressuale, o quello delle legislature statali, di vietare di attaccare o mettere sulla bandiera qualsiasi parola, simbolo, o pubblicità. ”Solo due mesi dopo che il caso Smith fu discusso, questo apparve davanti al tribunale - sebbene quel caso fu deciso per primo.
Come era vero per il caso Smith v. Goguen, il dissenso qui semplicemente non rispecchia il punto. Anche se accettiamo l'affermazione di Rehnquist secondo cui lo stato ha interesse a preservare la bandiera come "un importante simbolo di nazionalità e unità", ciò non implica automaticamente che lo stato abbia l'autorità di soddisfare tale interesse vietando alle persone di trattare una bandiera privata come ritengono opportuno o criminalizzando alcuni usi della bandiera per comunicare messaggi politici. C'è un passo mancante qui - o più probabilmente diversi passi mancanti - che Rehnquist, White, Burger e altri sostenitori dei divieti sulla "profanazione" della bandiera non riescono mai a includere nei loro argomenti.
È probabile che Rehnquist lo abbia riconosciuto. Riconosce, dopo tutto, che ci sono limiti a ciò che lo stato può fare per perseguire questo interesse e cita alcuni esempi di comportamenti estremi del governo che varcano il limite per lui. Ma dov'è esattamente quella linea e perché la disegna nel punto in cui si trova? Su quali basi consente alcune cose ma non altre? Rehnquist non dice mai e, per questa ragione, l'efficacia del suo dissenso fallisce completamente.
Un'altra cosa importante da notare sul dissenso di Rehnquist: egli rende esplicito che la criminalizzazione di determinati usi della bandiera per comunicare messaggi deve applicarsi a messaggi rispettosi e sprezzanti. Pertanto, le parole "America è grande" sarebbero vietate tanto quanto le parole "America fa schifo". Rehnquist è almeno coerente qui, e va bene - ma quanti sostenitori dei divieti di profanazione delle bandiere accetterebbero questa particolare conseguenza della loro posizione ? Il dissenso di Rehnquist suggerisce molto fortemente che se il governo ha l'autorità per criminalizzare il bruciare una bandiera americana, può anche criminalizzare sventolare una bandiera americana.